대한건설정책연구원

[기고] 종합건설사업자, 전문공사 하도급받으면 재하도급 불가능

* 보   도 : 대한전문건설신문, 2024년 7월 29일(월), 건정연의 건설 톺아보기

* 작성자 : 홍성진 산업정책연구실장

■ 대한건설정책연구원의 ‘건설업 유권해석 및 판례’ (3)
 

다도급 제한과 재하도급 범위 유권해석

질의요지- 종합건설사업자가 전문공사를 하도급받은 경우 그 하도급받은 전문공사를 건설산업기본법 제29조제3항 단서 및 제1호에 따라 전문건설사업자에게 다시 하도급할 수 있는지?

이유- 건설산업기본법 제29조 제3항 제1호에서는 재하도급의 대상이 되는 건설공사에 관해 ‘그가 하도급받은 건설공사 중 전문공사’라는 표현을 사용하고 있는데, 같은 항 제2호에서 재하도급할 수 있는 다른 경우로 ‘전문건설업자가 하도급받은 경우로서 일정 요건을 갖추어 하도급받은 전문공사의 일부를 그 전문공사를 시공하는 전문건설업자에게 다시 하도급하는 경우’를 규정해 하도급받은 건설공사와 재하도급하려는 건설공사가 모두 전문공사인 경우에는 같은 항 제1호와 다르게 ‘하도급받은 전문공사의 일부’로 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 같은 항 제1호의 ‘그가 하도급받은 건설공사’는 종합공사만을 의미한다고 봐야 함.

2018년 12월31일 개정된 건설산업기본법은 건설업 상호시장 허용제도를 도입하면서, 종합건설사업자 또는 전문건설사업자가 상대방의 업무영역에 진출해 도급받는 경우에는 직접 시공함을 원칙으로 하고, 하도급은 극히 예외적인 경우에만 총 도급금액의 20% 이내에서 제한적으로 가능하도록 하도급을 엄격하게 제한하고 있는데, 만약 건설산업기본법 제29조 제3항 제1호에서 종합건설사업자가 하도급받은 ‘건설공사’에 ‘전문공사’까지 포함되는 것으로 본다면, 전문공사를 하도급받은 종합건설사업자는 발주자의 서면승낙만 있으면 아무런 제한 없이 그 전문공사를 재하도급할 수 있게 됨.

건설산업기본법 제29조 제3항 제1호에 따른 “하도급받은 건설공사”는 “종합공사”만 해당된다고 해석해야 함

회답- 종합건설사업자는 그 하도급 받은 전문공사를 전문건설사업자에게 다시 하도급 할 수 없음. [유권해석 사례. 법제처 22-0015]

건설산업기본법은 분업을 통한 시공 효율화를 위해 하도급을 원칙적으로 허용하고 있다(법 제29조 제1항). 다만 전문공사 하도급과 재하도급은 금지가 원칙이다. 이는 건설업 상호시장 허용제도의 원칙인 ‘직접시공’과 다단계 하도급에 따른 폐해를 방지하기 위함이다. 전문공사의 하도급 및 재하도급을 위해서는 엄격한 예외 조건을 충족해야 한다.

우선 전문공사 하도급이다. 전문건설사업자가 전문공사의 하도급을 위해서는 발주자의 서면승낙이 필요하다(법 제29조 제2항 제1호). 반면, 종합건설사업자가 전문공사의 하도급을 위해서는 발주자의 서면승낙과 공사금액의 20% 범위 내에서 신기술 등의 요건을 갖추어야 한다(법 제29조 제2항 제2호). 이는 건설업 상호시장 허용제도의 원칙에 따른 요건이다.

다음으로 재하도급 요건이다. ① 종합건설사업자가 하도급받은 건설공사 중 전문공사에 해당하는 건설공사를 전문건설사업자에게 재하도급하는 경우에는 발주자의 서면승낙이 필요하다(법 제29조 제3항 제1호). 반면 ② 전문건설사업자가 하도급받은 전문공사의 일부를 전문건설사업자에게 재하도급하는 경우에는 발주자와 수급인의 서면승낙, 그리고 공사금액의 20% 범위내에서 신기술 등의 요건을 모두 갖춰야 한다(법 제29조 제3항 제2호).

여기에서 ①의 종합건설사업자가 하도급받은 건설공사가 종합공사인지? 또는 전문공사인지가 해석이 불분명하다.

법제처는 건설산업기본법 제29조 제3항 제1호에 따른 ‘하도급받은 건설공사’는 ‘종합공사’만 해당하기 때문에, 종합건설사업자는 그 하도급 받은 전문공사를 전문건설사업자에게 다시 하도급할 수 없다고 해석하고 있다.

법제처의 판단대로 건설업 상호시장 허용제도는 직접시공을 원칙으로 하고 있다. 즉 ①의 경우 종합건설사업자가 하도급받은 공사에 ‘전문공사’를 포함하게 된다면, 종합건설사업자는 발주자의 서면승낙만 있으면 아무런 제한 없이 그 전문공사를 재하도급할 수 있다. 이는 직접시공 원칙과 배치된다. 따라서 법 제29조 제3항 제1호의 ‘종합건설업자가 하도급받은 건설공사’는 종합공사만을 의미하고, 발주자의 서면승낙하에 재하도급이 가능하다. 만약 종합건설사업자가 전문공사를 하도급받은 경우에는 재하도급은 불가능하다고 할 것이다.

법률은 예측가능성이 중요하다. 누구나 쉽게 해석할 수 있어야 한다. 그리고 현실성이 있어야 한다. 이러한 측면에서 종합건설사업자가 하도급받은 건설공사가 무엇을 의미하는지 누구나 쉽게 이해될 수 있도록 법령 정비가 필요하다. 나아가 건설공사 재하도급 요건과 관련해 현실을 제대로 반영하고 있는지 전반적인 재검토가 필요하다고 할 것이다.

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